Dr. Pablo Durán Maurele

Asesor laboral

Integrante titular del Consejo Superior Tripartito

Representante empresarial en varios Grupos de Consejo de Salarios

Las nuevas tecnológicas, las aplicaciones, las redes sociales nos han perforado todos los órdenes de la vida: forman parte de nuestra cotidianidad, comemos, salimos, nos divertimos, nos informamos, viajamos, y casi todos los actos de la vida los ejecutamos utilizando las tecnologías de la información, inteligencia artificial y redes sociales, y ahora hasta trabajamos con ellas.

Todo en base a internet. Se dice que en el futuro internet va a superar la inteligencia humana. Es por ello que es inevitable que las redes sociales tengan impacto, produzcan efectos y tengan repercusiones en el ámbito del derecho del trabajo y, específicamente, en el ámbito del contrato de trabajo.

Lamentablemente, no existe una regulación legislativa al respecto, lo que hace que los fallos de los jueces sean los que van indicando en cada caso cuáles son las pautas de conducta. Las redes sociales se definen como una plataforma digital de comunicación global que pone en contacto a un gran número de usuarios;^[1] es una aplicación online que facilita a los usuarios la generación de un perfil propio, para compartir información, desarrollar actividades y participar en movimientos sociales y de opinión.

Según indica el autor, datos recientes muestran que el usuario medio de las redes sociales pasa un promedio de seis (6) horas y treinta y cinco (35) minutos diarios utilizando tecnología conectada a la red.

Es por ello que es imposible que estas no tengan impacto e incidencia en los contratos de trabajo y en el derecho laboral. Ello sucede en forma previa a la contratación, siendo las redes sociales un canal usual para ofrecer trabajo y postularse (LinkedIn), es decir, una forma de intermediar entre oferta y demanda laboral.

Y es usual que en los procesos de selección de personal las empresas analicen los perfiles de los postulantes en redes sociales y que incluso en muchos casos descarten su contratación a partir de estos contenidos.

Durante la vida del contrato laboral, tienen también impacto, primero y frecuentemente, cuando en la jornada de trabajo, cuando la energía laboral debe estar al servicio del empleador, el trabajador se conecta e interactúa en las redes sociales, lo que implica que deja de hacer las tareas y funciones propias de su actividad; esto se potencia cuando el trabajador socializa el contenido de las redes sociales, distorsionando el ambiente laboral, lo que no solo determina una perdida de productividad, sino que constituye una fuente de riesgos laborales por la distracción que ello implica.

El uso de las redes sociales durante el horario de trabajo es un claro incumplimiento contractual laboral pasible de sanción y, además, es una causa de siniestralidad: imagínese un chofer de transporte que use las redes sociales mientras conduce, un trabajador de la construcción que trabaja en alturas y usa el celular, etcétera.^[2]

Es por ello que es legítimo que el empleador, conforme a su poder de dirección y organización del trabajo, impida y prohíba el uso del celular o redes sociales en el horario y lugar de trabajo, salvo en los tiempos de descanso intermedio.

También, y como lo dice el doctor Lasarte en su obra,^[3] los sistemas de mensajería “wasap” son utilizados con más frecuencia para dar órdenes laborales, comunicar sanciones, notificaciones, informar cambios de horarios, coordinar días de descanso; los trabajadores comunican por WhatsApp sus ausencias y hasta se advierte que muchas veces se comunica por ese medio una renuncia o un despido (finalización del contrato de trabajo).

Como no existen en el ordenamiento jurídico nacional solemnidades para presentar una renuncia, ello es posible dado que la renuncia puede presentarse por escrito o en forma oral (no es aconsejable), siempre que sea expresada en forma clara, libre y válida.^[4]

La jurisprudencia laboral ha aceptado que la renuncia sea por WhatsApp:^[5] “Si bien es cierto que la jurisprudencia ha dicho que la prueba de la renuncia debe ser contundente y clara, no resulta excluyente para su acreditación que haya sido otorgada mediante un medio tecnológico, cuando por ese medio la trabajadora por ejemplo comunicaba que no iba a trabajar, pedía adelantos de sueldo…”.

Todo esto genera muchas distorsiones en el orden formal dado que muchas veces se usa abusivamente este medio para noticiar, por ejemplo, faltas, y es indispensable que en las empresas –para que esa forma de comunicación sea formal, válida y que exista certeza y seguridad de las partes– se protocolicen y prefijen las condiciones y a quiénes, por qué medios y bajo qué formatos esa comunicación se toma como legítima, pues el aviso a cualquier whatsapp y a cualquier persona que no sea la que decida la empresa para recibir esas notificaciones no puede tomarse como válido.

Es usual en las empresas formar grupos de vendedores, trabajadores de un sector determinado de actividad, generalmente de WhatsApp, para difundir temas laborales. Y también es claro que las redes sociales implican la creación de nuevas formas de trabajo.

Otro de los aspectos que generalmente generan tensión es el conflicto que se da entre el derecho a la libertad de expresión e intimidad que tiene el trabajador y el derecho de la empresa al cuidado de su imagen y de que no se revelen por esos medios información sensible o privilegiada.

La libertad de expresión no es absoluta y, como todo derecho, tiene límites, y hay que compatibilizarlo con otros derechos de igual jerarquía, también protegidos por la Constitución (trabajo, empresa, etcétera).

El hecho de que la utilización de las redes sociales se haga fuera del horario de trabajo y en grupos o núcleos ajenos al laboral no significa que igualmente pueda afectar el contrato de trabajo cuando se difama al empleador, se agravia la marca o los productos, o cuando se revela información confidencial, lo que constituyen faltas laborales pasibles de dar lugar al ejercicio del poder sancionatorio o incluso al despido con justa causa, de acuerdo a la gravedad de lo realizado.

Esas publicaciones infringen la obligación de confidencialidad prevista en los contratos laborales, la obligación de respeto cuando se involucra a compañeros de trabajo, obligación de buena fe, obligación de lealtad.

Es por ello que también es legítimo que el empleador prohíba a sus trabajadores que suban a las redes sociales contenidos relacionados con su lugar de trabajo o con las tareas o funciones que despliegan.

Por último, no se puede tratar el tema de las redes sociales sin considerar el impacto que tiene en la temática referida al acoso sexual-laboral, que constituye una de las formas de interacción con contenido sexual más usuales en las situaciones del caso.

Cuando los mensajes de WhatsApp provocan intercambios no deseados con contenido sexual pasibles de irradiar consecuencias laborales y generar violencia psicológica o moral, todo lo que se conoce como “ciberacoso”, constituyen pruebas claras de acoso que serán clave para que el instructor del caso o quien deba analizar los hechos pueda determinar las sanciones del acosador en aplicación de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 18.561.

Analizando las sentencias publicadas en anuarios de jurisprudencia laboral, se aprecia que se han definido despidos por notoria mala conducta en caso de publicaciones injuriosas en Facebook, por hacer comentarios religiosos difamatorios que por vía indirecta iban dirigidos a los empleadores; por uso abusivo de redes sociales en horario y lugar de trabajo se ha despedido a trabajadores que alegan imposibilidad de trabajar por estar enfermos y se los ve por redes sociales en eventos festivos (espectáculos musicales); por subir videos vinculados al trabajo revelando procesos internos, uso abusivo del celular en el lugar del trabajo, etcétera.

Por todo lo dicho, dado el impacto en todos los órdenes indicados de las redes sociales y ante la ausencia total y absoluta de regulación legislativa, entendemos que sería importante que se establezca un marco regulatorio de estos aspectos.

^[1] Felipe Lasarte. Redes sociales y contrato de trabajo, p. 29.

^[2] Lasarte, p. 69.

^[3] Lasarte, p. 38.

^[4] Conforme Pla Rodriguez, Curso…… pág. 246).

^[5] Sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 5° turno; N° 232/20.