Dr. Pablo Durán Maurele
Especialista en Derecho Laboral
Integrante del Consejo Superior Tripartito
Representante empresarial en Consejo de Salarios

Habiendo transcurrido la jornada electoral del pasado domingo 27 de marzo del 2022, en la cual la ciudadanía eligió no derogar los 135 artículos de la ley n.° 19.889 de Urgente Consideración (LUC), objeto del recurso de referéndum, creemos conveniente hacer un breve análisis sobre lo establecido en el artículo 392 de esta (libertad de trabajo y derecho de dirección de la empresa) y su impacto en el sistema de relaciones laborales.

La norma en análisis viene a proteger, en forma equilibrada, dos derechos humanos fundamentales como lo son el derecho de huelga (artículo 57 de la Constitución) y derecho de trabajo de los no huelguistas y propietario del establecimiento comercial o industrial (artículo 7 de la Constitución), colocándolos en igual jerarquía, en igual rango, dejando claro que el derecho de huelga no es “un super derecho” que aniquila a todos los demás derechos de la persona, sino que debe ser reconocido y respetado, pero en armonía y convivencia con los demás.

Es por ello que la norma exige que la huelga debe respetar el derecho de los trabajadores no huelguistas a poder ingresar a su lugar de trabajo y ejecutar real y efectivamente el derecho al trabajo, así como permitir el ingreso de los propietarios a su establecimiento.

Tal como fuera expresado en la exposición de motivos de la Ley de Urgente Consideración, la norma pone énfasis en “la mejora del sistema de relaciones laborales atendiendo a los legítimos intereses de todas las partes y procurando favorecer la negociación y la búsqueda de acuerdos como alternativa a la cultura del conflicto. El ejercicio del derecho de huelga es un derecho constitucionalmente protegido en nuestro país, sobre la base de las recomendaciones que la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se establecen regulaciones que permitan trabajar a aquellas personas que no se adhieran a la huelga cuando los trabajadores huelguistas decidan ejercer la huelga u otras medidas en las empresas”.

Como antecedente, cabe hacer mención al hecho de que nuestro país fue objeto de observaciones y recomendaciones por parte de la OIT en lo que tiene que ver con la regulación de las ocupaciones (entendidas como una modalidad del derecho de huelga por la OIT, pero cuestionado por cierta parte de la doctrina nacional laboral), como consecuencia del recurso de queja presentado por las cámaras empresariales ante el Comité de Libertad Sindical de dicho organismo internacional.

Sobre este punto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT señaló, en cuanto a las ocupaciones, que “solo pueden imponerse restricciones a este tipo de acciones cuando pierdan su carácter pacífico. Ahora bien, en todos los casos debe garantizarse el respeto de la libertad de trabajo de los no huelguistas, así como el derecho de la dirección a entrar en los locales de la empresa”.^[1]

El artículo 392 de la LUC se encuentra ubicado en la sección VII, capítulo I: “Libertad de trabajo y derecho de la dirección de la empresa”, lo que ya nos proporciona un adelanto de su contenido. La norma dispone que “el Estado garantizará el ejercicio pacífico del derecho de huelga, el derecho de los no huelguistas a acceder y trabajar en los respectivos establecimientos y el derecho de la dirección de las empresas a ingresar a las instalaciones libremente…”.

Este artículo, además de ser un calco de los pronunciamientos de la OIT, no significa otra cosa más que la afirmación de que se va a garantizar únicamente el ejercicio de aquellas huelgas que tengan un carácter pacífico, y no así cuando ese ejercicio se realice a través de modalidades violentas o en forma restrictiva o menoscabantes de derechos de la personalidad humana.

La huelga es un derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución, la que en su artículo 57 reza lo siguiente: “Declárase que la huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se reglamentará su ejercicio y efectividad”. Sin embargo, no hay ninguna norma en nuestro ordenamiento que la defina o que delimite su concepto.

Al decir de Pérez del Castillo y Gari, este derecho permite que el trabajador suspenda su prestación principal del contrato de trabajo con el fin de manifestarse en forma colectiva y obtener reivindicaciones laborales.^[2] Es un no hacer, una abstención a trabajar como medida de lucha laboral.

Tanto es así que se ha definido a la huelga tradicionalmente como “un derecho individual de ejercicio colectivo”, cuyo contenido es dual; por un lado, es de carácter colectivo si se la observa como una medida que se adopta en toda su esencia colectivamente (origen, desarrollo y fin); y por otro, uno individual que refiere a la decisión o actitud propia del trabajador de adherirse y participar —o no— en la medida adoptada.^[3]

Cabe señalar que la doctrina se encuentra dividida entre quienes sostienen una posición restringida sobre el concepto de huelga y aquellos quienes se han afiliado a una tesis amplia, la que es predominante en nuestro país.

Dentro del primer grupo, al que nos adherimos, Larrañaga Zeni ha expresado que “la huelga es detener en forma temporal y total la prestación de trabajo debido resuelta por el colectivo de trabajadores, con una finalidad profesional”.^[4]

Por su parte, Pérez del Castillo ha definido a la huelga como “la suspensión colectiva y concertada de la obligación de trabajar con el fin de ejercer presión y conseguir ciertos objetivos”.^[5]

Para los que se adhieren a la tesis amplia del concepto de huelga, a lo que la doctrina llama “huelgas atípicas”, quedarían comprendidas otras modalidades de huelga tales como el trabajo a desgano, trabajo selectivo, ocupaciones, trabajo interrumpido concertadamente para distorsionar el proceso productivo, entre otras.

Ermida señala algunas como: trabajo a reglamento, huelga de brazos caídos, huelga activa, ocupación de centros de trabajo, huelga relámpago, huelga intermitente, huelga turnante, rotativa o articulada, huelga neurálgica o trombosis, huelga parcial y huelga por tiempo indefinido.^[6]

Estas medidas atípicas de huelga tienen la particularidad de que se ejecutan sobre la base de que se continúa generando salario mientras duran, lo que no compartimos, debiéndose siempre, en tal caso, reducir proporcionalmente el salario en la cuota parte en que las actividades normales y habituales no se efectivizan.

Castello, al respecto, expresa que los criterios más utilizados en la práctica son: a) el temporal, por el cual se descuenta el salario en función de la duración de la huelga atípica, y b) reducción individual del rendimiento, que compara el rendimiento normal con el aportado durante las medidas distorsivas, y la disminución es soportada en proporción por quienes adhirieron a estas.^[7]

A raíz de principios como onerosidad, conmutatividad y sinalagmaticidad, que rigen el contrato de trabajo, Castello expresa que si la labor prestada no importa una utilidad económica para el empleador, “este tiene derecho no solo a rechazar íntegramente el servicio (cuando la entidad de la distorsión es tal que anula todo beneficio al empleador), sino también a descontar una parte del salario, que sea proporcional a la reducción del rendimiento normal del trabajador”.^[8]

Plá Rodríguez ­—quien se adhirió a la tesis amplia— expresó que “inicialmente la huelga tenía una forma muy clara: la abstención de trabajadores concertada entre varios o todos los trabajadores de un establecimiento. Los trabajadores no concurrían a trabajar y, por tanto, no cobraban el salario […] la imaginación de los trabajadores en el esfuerzo por lograr eficacia de las medidas intentadas fue inventando diversas medidas similares o parecidas, las que recibieron la denominación genérica de formas atípicas de huelga…”.^[9]

Por otra parte, Valdés Dal-Ré ha expresado que “desde el momento en que la huelga se instrumenta como derecho y sobre ella opera la disciplina jurídica, pasa a encuadrarse necesariamente en el ordenamiento general que garantiza su ejercicio dentro de ciertos límites. Así enunciado, el principio es indiscutido; si todo derecho nace con su límite, el derecho de huelga no constituye excepción, esto es, no es expresión de una libertad plena y absoluta”.^[10]

En otras palabras, compartimos y entendemos que la huelga debe regirse por determinadas reglas para que su ejercicio sea lícito, ordenado y compatible con otros derechos de igual rango, lo que es consagrado en el artículo 392 de la LUC.

Al abordar el estudio de los límites al ejercicio del derecho de huelga, la doctrina suele distinguir dos tipos; límites internos y límites externos.

Cuando se habla de límites internos, se hace referencia a aquellos intrínsecos al ejercicio del derecho, es decir, a la huelga considerada en sí misma, a su concepto.

Los límites externos, en cambio, son aquellos que tienen que ver con la interrelación que existe entre la huelga y otros derechos consagrados en el ordenamiento jurídico o que surgen de la influencia del ejercicio del derecho con otros derechos fundamentales.^[11]

Al decir de Mantero, “los límites al derecho de huelga no derivan de la modalidad en que esta se ejerce, sino de la lesión de otros derechos y bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento”.^[12]

En efecto, según lo establecido en la LUC, para calificarse como pacífica, una huelga debe cumplir tres condiciones: a) que el derecho sea ejercido de manera pacífica, sin violencia sobre personas o bienes; b) que respete la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no se adhieren a la medida de huelga; c) que permita a la dirección el ingreso al establecimiento.^[13]

A diferencia de lo que han alegado quienes se manifestaban en contra de esta nueva ley, el artículo 392 no eliminó ni le restó eficacia y efectividad al derecho de huelga, sino que buscó armonizar, compatibilizar y equilibrar todos los derechos que se encuentran en juego, tales como, el derecho a la huelga, derecho de libertad sindical positiva y negativa, derecho al trabajo, derecho de libertad de empresa.

Como ya expresamos, la huelga no es un “super derecho”. Al decir de Federico Rosenbaum, “la huelga no tiene preeminencia sobre ningún otro derecho, así como tampoco tienen preeminencia otros derechos por sobre la huelga […], a nivel constitucional, el derecho de huelga tiene reconocimiento en el ya citado art. 57, y por otro lado, el derecho al trabajo (la libertad de trabajo incluida), tiene su fuente de reconocimiento en el art. 7, mientras que la libertad de empresa y desarrollo de actividad comercial está consagrada en el art. 36. De ese modo, es fácilmente comprensible que en la Constitución de la República no existe ningún grado de preeminencia entre el derecho de los trabajadores huelguistas a adoptar medidas de acción colectivas, el derecho de los trabajadores no huelguistas a trabajar o el derecho del empleador a acceder a su establecimiento y desarrollar libremente su actividad comercial”.^[14]

Si se entiende que el derecho de huelga es un derivado del ejercicio del derecho superior de la libertad sindical y del derecho de asociación, esa libertad sindical tiene dos caras de igual rango, de igual importancia, ambas, protegidas legalmente: la libertad sindical positiva (derecho de afiliación a un sindicato y asociación) y la libertad sindical negativa (derecho a no afiliarse a sindicato alguno o derecho a su desafiliación).

Consideramos que es dable hacer referencia a la importancia que tiene la libertad sindical negativa, que algunas veces pareciera ser dejada de lado, o que se cree, erróneamente, que no está protegida por el ordenamiento internacional o nacional.

No puede caber duda alguna de que una de las leyes de protección y fomento de la actividad sindical más importantes aprobadas por el Parlamento ha sido la ley n.^o 17.940, que regula por primera vez en nuestro país la nulidad del despido provocado por una motivación antisindical, sin perjuicio de regular instrumentos de fomento de la actividad sindical tales como la licencia y cartelera sindicales.

Pues bien, la libertad sindical negativa se encuentra prevista y consagrada en el artículo 1.^o de la ley n.^o 17.940 (publicada el 10 de enero del 2006) sobre libertad sindical, en cuanto establece: “Declárase que, de conformidad con el artículo 57 de la Constitución de la República, con el artículo 1.^o del Convenio Internacional del Trabajo n.^o 98 (sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949) aprobado por la ley n.^o 12.030, de 27 de noviembre de 1953, y con los literales a) y b) del artículo 9.^o de la Declaración sociolaboral del MERCOSUR, es absolutamente nula cualquier discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo…”.

El literal a) del artículo 9.^o de la Declaración Sociolaboral del Mercosur al que se remite la norma señalada precedentemente expresa que se deberá garantizar “la libertad de afiliación, de no afiliación y de desafiliación, sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el mismo”.

También, la libertad sindical negativa está reconocida y protegida expresamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos (“artículo 20.2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”), y en el Protocolo de San Salvador (“b. el derecho a la huelga.2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente solo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que estos sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás. […] 3. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato…”).

La libertad sindical está compuesta de una gran variedad de derechos dentro de los cuales se encuentra el derecho a afiliarse a un sindicato.^[15] Este derecho está consagrado en el Convenio n.^o 87 de la OIT, que establece que “los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas…”. Esto es muy importante: no existe obligación de sindicalizarse, sino que es un derecho, por lo que los trabajadores tienen la opción de no afiliarse así como de no adherir a las medidas de protesta que se adopten y, en consecuencia, frente a una huelga, de que no se les prive de su derecho a trabajar y cobrar el salario, que es lo que ocurre cuando se ocupan los lugares de trabajo y se impide el ingreso de los no huelguistas.

Todo esto se resuelve a través de la LUC, que mira no solo uno de los derechos en juego, sino a todos los implicados.

En definitiva, la huelga es un derecho de carácter fundamental consagrado en nuestra Constitución, y desde el momento en que integra el ordenamiento jurídico —el cual contempla y tutela otros derechos de igual rango— su ejercicio estará sujeto a determinados límites. Lo dispuesto por la LUC se encuentra acorde con lo establecido por la normativa internacional, impone límites al derecho de huelga que en nada afectan su eficacia, sino que, por el contrario, generan que esta sea completamente efectiva sin que ello implique la vulneración de otros derechos de igual rango, como lo son el de los no huelguistas a trabajar y el de la dirección de la empresa a ingresar al establecimiento.

^[1] Observación (CEACR) – Adopción: 2018, Publicación: 108.^a reunión CIT (2019).

^[2] Pedro Gari y Matías Pérez del Castillo. Empresas y sindicatos. Manual práctico de derecho sindical. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2013, p. 87.

^[3] Manuel Carlos Palomeque López. “Ámbito subjetivo y titularidad del derecho de huelga”. En: Antonio Pedro Baylos Grau (coord.). Estudios sobre la huelga. Salamanca: Universidad de Salamanca, 2005, pp. 15-17.

^[4] Nelson Larrañaga Zeni. “El derecho de huelga y sus límites”. Disponible en: ‹https://islssl.org/wp-content/uploads/2013/03/Uruguay-Zeni.pdf›, p. 1 y ss.

^[5] Santiago Pérez del Castillo en Larrañaga Zeni, o. cit., p. 2.

^[6] Oscar Ermida Uriarte. La flexibilización de la huelga; Montevideo: FCU, 1999, p. 19-23.

^[7] Alejandro Castello. “Efectos de las huelgas atípicas sobre el salario”. Revista de la Facultad de Derecho, n.^o 31, julio-diciembre 2011, p. 13 y ss.

^[8] Ídem.

^[9] Américo Plá Rodríguez en Alejandro Castello. “El derecho de huelga en Uruguay”. Derecho & Sociedad, n.^o 37, 2011.

^[10] Fernando Valdés Dal-Ré. “Límites al derecho de huelga: apuntes críticos”. En: Ricardo Mantero Álvarez. Límites al derecho de huelga. Montevideo: Amalio Fernández, 1992, p. 17.

^[11] Hugo Fernández Brignoni. “La huelga: ¿Un derecho fundamental en crisis?”, Revista de la Facultad de Derecho, n.^o 31, 2014, p. 143.

^[12] Mantero Álvarez, o. cit., p. 63.

^[13] Alejandro Castello y Betiana Quintana. “Desafíos para la acción sindical”. Jornadas Uruguayas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, XXXI, 2021, pp. 89 y ss.

^[14] Federico Rosenbaum. “El derecho de huelga en el proyecto de Ley de Urgente Consideración”, Opinión y crítica sobre el derecho del trabajo [blog]. Disponible en: ‹https://federicorosenbaum.blogspot.com/2020/05/el-derecho-de-huelga-en-el-proyecto-de.html›.

^[15] Oscar Ermida Uriarte. Sindicatos en libertad sindical. Montevideo: FCU, p.28 y ss.