Dr. Pablo Durán Maurele
Especialista en Derecho Laboral
Integrante del Consejo Superior Tripartito
Representante empresarial en Consejos de Salarios

Oportunamente, este profesional había escrito sobre la irrupción exponencial que el teletrabajo había tenido en la realidad del sistema de relaciones laborales del Uruguay pospandemia.

Si bien era un fenómeno prexistente en varios sectores de actividad, expresamos al respecto: “algo que indudablemente dejará la pandemia de COVID-19 y el estado de emergencia sanitaria es el teletrabajo o trabajo a distancia”.

Hoy, el 40 % de las empresas que comenzaron a teletrabajar a partir de la declaración del estado de emergencia sanitaria han confirmado que continuarán haciéndolo bajo esa modalidad, porque la valoran como muy positiva en cuanto a la mejora en los ratios de productividad y, sobre todo, en la disminución de los porcentajes de ausentismo.

El teletrabajo no es nuevo en Uruguay y es una realidad desde hace muchos años en el sector informático. Desde el 2010, la Agencia de Gobierno Electrónico y Sociedad de la Información y del Conocimiento (Agesic) realiza una encuesta de Uso de Tecnologías de la Información de donde surge que, en el año 2016, existían aproximadamente 100.000 teletrabajadores.^[1]

Desde marzo del 2020, el Parlamento venía analizando un proyecto de ley presentado por la senadora Carmen Sanguinetti, que recién luego de varias idas y vueltas fue aprobado por la comisión de legislación del Senado, por mayoría, sin los votos de los legisladores de la oposición, el 10 de agosto del 2021.

El 20 de agosto del 2021, el Poder Ejecutivo promulgó la ley, ingresándose en el Registro Nacional de Leyes y Decretos con el n.° 19.978.

Queremos destacar que cuando nos referimos al “teletrabajo” estamos hablado del “teletrabajo subordinado”, entendiéndose por tal aquel que se encuentra en una relación de trabajo o empleo con el comitente, y al que, en consecuencia, le corresponde la aplicación de toda la normativa laboral de tutela del trabajo. El teletrabajador forma parte de la nómina de personal de la empresa y le son de aplicación todas las disposiciones que rigen en esta para el resto de los trabajadores internos.^[2] No nos referimos, por tanto, al “teletrabajo autónomo-empresarial”, modalidad legítima y amparada también en nuestro ordenamiento jurídico.

En la legislación comparada, existen regulaciones legales en Colombia, Italia, Portugal, Perú, Brasil, México, Ecuador, Costa Rica, etcétera.

El teletrabajo es aquel que se realiza fuera de las instalaciones de una empresa mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones.

El doctor Gustavo Gauthier ha expresado en su obra que suele denominarse teletrabajo a todo trabajo efectuado a distancia, facilitado o hecho posible por las tecnologías de la información y la comunicación, comúnmente denominadas TIC.^[3]

Diego Ventura ha dicho al respecto que la idea del teletrabajo surge en parte para lograr cierta autonomía y flexibilidad para empresas y trabajadores en el mundo laboral.^[4] Si buscamos una definición etimológica de la palabra “teletrabajo”, por un lado tele, como prefijo, significa “lejos” o “distancia”; por otra parte, trabajo, en su significación más usual, se define como la ocupación o tarea que ejerce habitualmente una persona a cambio de un salario.

En función de ambas definiciones, refiere al teletrabajo como “el trabajo a distancia realizado por individuos, para una empresa u organización, lejos de su lugar de origen, a cambio de un salario. Es decir, podemos pensar en el teletrabajo realizado directamente desde el hogar, pero también puede existir otro tipo de teletrabajo en el que el trabajador se encuentre lejos de la empresa por otros motivos”.

El teletrabajo es siempre trabajo no presencial.

Claudia Pérez y Adriana Xalambri han manifestado que el teletrabajo responde más a una realidad práctica que a criterios jurídicos,^[5] estableciendo que este es toda actividad que se realiza fuera de los locales de trabajo de la empresa a través del uso generalizado de herramientas informáticas y de las telecomunicaciones.

El teletrabajo es una forma de organización o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual una tarea que podría ser realizada igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos de forma regular.

La ley recientemente aprobada ha dado fin a las especulaciones; lo define, lo conceptualiza y se afilia a un determinado esquema de aplicación del sistema, que tiene aspectos muy novedosos para el sistema de relaciones laborales, como lo son:

- Exigencia de la documentación por escrito de la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación laboral, o en documento anexo si se cambia la forma durante la vigencia del contrato de trabajo (art. 5.^o).

- Regulación de la flexibilidad horaria viabilizando la distribución libre de la jornada de trabajo (compensación horaria) (art. 8.^o).

- Derecho a la desconexión (art. 14).

Es muy importante que las partes negocien y den contenido al régimen de teletrabajo, todo lo que la norma exige que sea por escrito.

No son muchas las situaciones del ordenamiento jurídico laboral en las que explícitamente una ley exige la obligación de documentar por escrito el acuerdo de voluntades que todo contrato implica.

Lamentablemente, el texto legal no establece cuál es la consecuencia del no cumplimiento de la extensión por escrito del contrato de teletrabajo. Entiendo que, en aplicación de los principios especiales del derecho laboral, debe regir el principio de la realidad y verdad sustantiva.

La ley define, en el artículo 1.^o, el concepto de teletrabajo: “Entiéndese por ‘teletrabajo’ la prestación del trabajo, total o parcial, fuera del ámbito físico proporcionado por el empleador, utilizando preponderantemente las tecnologías de la información y de la comunicación, ya sea en forma interactiva o no (online-offline)”.

En el artículo 15, la ley establece para aquellas situaciones en las que ya se está prestando teletrabajo un plazo de seis meses contados desde el 20 de agosto del 2021 (fecha de la promulgación), para ajustarse a sus disposiciones.

Es indisimulable que esta forma de ejecutar la prestación del trabajo, fuera del ámbito físico donde está afincado el empleador, conlleva un cambio del concepto tradicional de subordinación y poder de dirección, el cual se ejerce en el teletrabajo a “distancia”.

Ya anunció el ministro de Trabajo, Pablo Mieres, que la cartera está trabajando en la reglamentación de la ley y, sobre todo, en sus aspectos más complejos: el empleador es responsable del cumplimiento de las condiciones de seguridad laboral en donde se preste la labor bajo esta modalidad (domicilio del trabajador, generalmente), existiendo una zona gris de gran confusión entre los accidentes de trabajo versus accidentes domésticos.

Otro tema de alta complejidad es cómo el empleador puede inspeccionar y controlar las condiciones de seguridad laboral del lugar de ejecución del teletrabajo (domicilio del teletrabajador, por ejemplo), cuando el hogar es sagrado e inviolable, solo pudiéndose ingresar con el consentimiento del jefe del hogar u orden expresa por escrito del juez competente (art. 11 de la Constitución).

Como primeras reflexiones, nos referiremos a continuación a los aspectos más relevantes del texto.

Transición: las empresas que en la actualidad están teletrabajando tendrán un plazo de seis meses desde la promulgación de la ley, para adecuarse al cumplimiento de sus requisitos.

Concepto de teletrabajo: es la prestación del trabajo, en forma total o parcial (puede existir una mixtura o combinación de trabajo presencial y teletrabajo), fuera del ámbito físico del empleador (empresa), utilizando preponderantemente las tecnologías de la información y de la comunicación, ya sea en forma interactiva o no (online-offline).

Modalidad contractual por escrito: tanto al inicio de la relación contractual o si el teletrabajo se establece durante la vigencia de esta, debe pactarse por escrito, pudiendo las partes formalizar un anexo —en este segundo caso— al contrato laboral vigente.

Voluntariedad: el empleador o patrono no puede obligar a un trabajador a teletrabajar, ello deberá convenirse consensuadamente, debiéndose obtener el consentimiento del trabajador por escrito.

Reversibilidad: el teletrabajo puede pactarse al inicio de la relación de trabajo o durante su desarrollo, y deberá hacerse por escrito. Y la reversibilidad de un régimen al anterior también debe formalizarse por escrito. Si la modalidad de teletrabajo constituyó la causa de la contratación al inicio de la relación laboral, se requerirá el acuerdo de las partes por escrito para cambiar dicha modalidad y pasar a un sistema de trabajo presencial. Por el contrario, si la modalidad de teletrabajo se acuerda luego de iniciada la relación de trabajo en forma presencial, cualquiera de las partes (empleador o trabajador) podrá retomar la prestación laboral en forma presencial dentro de los 90 días de iniciado el teletrabajo, previo aviso a la otra parte con una anticipación de siete días.         

Igualdad de derechos – no discriminación: los trabajadores bajo esta modalidad no pueden tener diferenciaciones salariales, de beneficios o discriminaciones con respecto a los trabajadores bajo el sistema tradicional. Solo son legítimas las diferenciaciones que tienen como causa el trabajo presencial.

Lugar del ejecución del teletrabajo: las partes —y ello debe estar previsto en el contrato de trabajo— deben por consenso fijar y determinar el lugar donde se realizará el teletrabajo, pudiendo ser el domicilio del trabajador u otro acordado por las partes (coworking), no pudiendo exigir el trabajador que lo proporcione la empresa. Pueden acordar que el teletrabajo se realice en diferentes lugares alternativamente, e incluso —si la modalidad de trabajo efectivamente permite que se pueda realizar en diversos lugares— se puede pactar que el trabajador elija libremente dónde hacerlo. Todo debe ser materia de regulación contractual.

Carga horaria diaria y semanal: el teletrabajador está exceptuado de la limitación de la jornada, por lo que podrá libremente y en forma flexible redistribuir de manera desigual la carga horaria semanal que le corresponda según la naturaleza de la actividad (48 o 44 horas), o por acuerdo de partes durante la semana laboral, no siendo hora extra la que supere la jornada de ocho horas. Esta forma de compensación o redistribución horaria constituye una regulación innovadora y flexibilizadora con respecto al sistema horario.

Sí será trabajo extraordinario (horas extras), y deberán abonarse con el recargo legal correspondiente, las horas que superen las 48, 44 o la carga horaria pactada por las partes. No dice la ley cuál es el límite máximo de horas que pueden hacerse por día dentro de este formato. Las partes podrán determinar la forma de registro horario para poder efectivizar el contralor antedicho.

Derecho a la desconexión: el teletrabajador tiene derecho a desconectarse de todos los dispositivos durante los períodos de descanso establecidos, en los cuales no estará obligado a responder comunicaciones, llamadas u otros requerimientos. Se establece una desconexión mínima de ocho horas continuas entre una jornada y la siguiente.

Seguridad laboral: el empleador deberá verificar las condiciones de trabajo en las que se desempeñe el teletrabajador, pudiendo solicitar la intervención de la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social en determinados casos.

Accidentes de trabajo: rige para el teletrabajo la ley n.° 16.074 de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Este deberá ser un tema de reglamentación, porque, al constituir el lugar de trabajo el domicilio del teletrabajador (generalmente), puede haber accidentes domésticos que no tipifiquen como accidentes laborales, existiendo una zona gris de difícil dilucidación al respecto.

Laptop, conectividad, herramientas de trabajo: las partes podrán llegar a acuerdos en cuanto a la provisión de las tecnologías de la información, y en caso de no hacerlo será obligación del empleador el proveer las herramientas y demás servicios necesarios para cumplir con la tarea. Los insumos, herramientas, compensaciones para pago de conectividad no constituyen materia gravada ni tendrán naturaleza salarial. Por lo que no incidirá dicha circunstancia en ningún rubro laboral o indemnizatorio.

Es indispensable esperar a conocer la reglamentación de la ley para poder tener una visión integral del fenómeno.

Muchas empresas están consultando y asesorándose sobre la necesidad de documentar el régimen, siendo los aspectos vinculados a la reversibilidad o el cambio de la modalidad de trabajo y régimen horario – compensación horaria los que más dudas generan.

Se debe tener presente que todo empleador tiene el derecho a organizar el trabajo, por lo que debe prevenir en los contratos donde se regule el teletrabajo la obligación del trabajador de comparecer presencialmente a todas las reuniones, capacitaciones e instancias que la empresa entienda necesarias.

También es importante prevenir que el sistema no tiene por qué ser puro, pudiéndose pactar un teletrabajo parcial en determinados días de la semana laboral, y no en todos.

Aunque la ley expresa que, si la modalidad se pactó al inicio de la relación de trabajo, para su modificación se debe requerir el consentimiento del trabajador de pasar a la modalidad presencial, es muy importante que ello sea previsto al tiempo del inicio de la relación de trabajo o formalización por escrito del contrato o anexo.

En cuanto al tema de la flexibilidad horaria, no debe erróneamente entenderse que el teletrabajador no tiene derecho al cobro de horas extras. Sí lo tiene, por lo que, conforme a los principios de carga probatoria, será siempre el empleador el que deberá buscar los mecanismos de registro horario para contrarrestar los reclamos que puedan verificarse al respecto.

Profundizaremos sobre esta ley en futuras publicaciones.

^[1] Exposición de motivos: proyecto de ley senadora Carmen Sanguinetti.

^[2] Gustavo Gauthier. Teletrabajo. Introducción al estudio del régimen jurídico laboral. Montevideo: FCU, 2006, p. 29.

^[3] Ibídem, p. 17.

^[4] Diego Ventura. “El fenómeno del teletrabajo en Uruguay”, trabajo presentado en la XVI Jornada de Investigación de la Facultad de Ciencias Sociales – Udelar, 13-15 de setiembre del 2017.

^[5] Claudia Pérez y Adriana Xalambri. “El teletrabajo y los problemas que plantea”, en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el derecho del trabajo. Montevideo: FCU, 2000, p. 151.