Doctor Pablo Durán Maurele

Especialista en Derecho Laboral

Integrante del Consejo Superior Tripartito

Representante empresarial en el Consejo de Salarios

Representante empresarial en la Comisión Tripartita en Seguridad, Industria Química

Nuestro país está atravesando la segunda ola del COVID­-19, con una cantidad de infectados diarios que supera largamente los guarismos a los que estábamos acostumbrados y nos hicieron ser ejemplo en el mundo. Tenemos la mayoría de los departamentos “en rojo”, por cantidad de infectados versus población, y en algunos de ellos las camas de los servicios de salud públicos y privados están a punto de colapsar.

Y habiendo llegado la vacuna, al no existir ley que establezca la inoculación obligatoria, se ha instalado la discusión en el ámbito laboral, intentando dirimir si el empleador puede exigirla, por razones sanitarias y fundadas, o si el derecho a la libertad y autodeterminación del dependiente prima frente a un derecho de igual rango y jerarquía, como el de la salud.

Se ha instalado una discusión conceptual, legal, con incontrovertible contenido político, sobre los derechos que puede tener o no el empleador para consultar a sus subordinados si se van a vacunar, sobre si existe el deber de informarlo y, por supuesto, sobre si tiene la potestad para exigir a sus dependientes que se vacunen, atento a su condición de “garante de seguridad laboral” de los trabajadores (ley n.^o 5033 de fecha 21/07/14)[1] y a “la responsabilidad penal empresarial” (ley n.^o 19.196 de fecha 25/03/14),[2] que potencialmente tiene, en caso de exponer a sus colaboradores a un daño por no adoptar los medios de resguardo y seguridad laboral.

En cuanto a la primera interrogante (consulta a los dependientes acerca de si se van a vacunar), entendemos que la respuesta es positiva a la luz de los conceptos antedichos, con las siguientes precisiones de acuerdo a lo dispuesto en la ley n.^o 18.331 del 11/08/2008 de Protección de Datos Personales.[3]

El artículo 17 de la Ley n.^o 18.133 establece que “El previo consentimiento no será necesario cuando: C) se trate de datos personales relativos a la salud y sea necesaria su comunicación por razones sanitarias, de emergencia o para la realización de estudios epidemiológicos, preservando la identidad de los titulares de los datos mediante mecanismos de disociación adecuados cuando ello sea pertinente”.

En este caso, preservándose la identidad del titular del dato, no se requiere consentimiento, pudiéndose recabar la información a través de encuestas anónimas, formularios en páginas web, etcétera.

Es menester recordar que la recolección de datos personales debe estar siempre orientada a una finalidad específica, aun tratándose de información sensible relativa a la salud de las personas, como podría entenderse se trata en este caso.

También puede el empleador recabar dicha información con el consentimiento de sus trabajadores.

Hay quienes sostienen que en el marco de una pandemia no se requiere el consentimiento previo del trabajador a esos efectos, lo que no compartimos.

En cuanto a la vacunación en el ámbito del derecho de los empleadores-trabajadores, corresponde conceptualizar que el sistema de vacunación de las instituciones de salud públicas y privadas es un orgullo de Uruguay y de la cultura ciudadana, y los valores de los uruguayos nos hacían vacunar sin dubitación salvo casos excepcionales.

Hoy, frente a la vacuna contra el COVID-19, todo se discute y se plantea.

Los laboralistas navegamos entre distintas posiciones, extremas muchas de ellas, intermedias otras. Prestigiosos constitucionalistas se han pronunciado públicamente sobre la preeminencia del valor salud frente al derecho individual.[4]

Así, el catedrático Martín Risso Ferrand expresa al respecto: “Por alguna razón que desconozco, en nuestro país, cuando se presentan casos de conflictos entre derechos humanos se procura resolverlo analizando solo uno de los derechos en juego. Esto es imposible”. Continúa: “todos los derechos humanos sin excepción, tienen la misma jerarquía y no es posible establecer, con carácter general, que uno prima o tiende a primar sobre otro. Es solo en cada caso concreto que se realiza la ponderación y así poder encontrar un caso de conflicto”.

Es un hecho evidente e incontrastable, que no se ha dictado ley alguna que con valor obligacional imponga a los individuos vacunarse para evitar la enfermedad de COVID-19 y su trasmisión, y ello, además, ha sido pregonado a viva voz por el presidente de la República.

Por otra parte, sí existen normas de rango legal que imponen, en determinadas circunstancias, la vacunación obligatoria.

Así, en primer término, tenemos el decreto-ley n.^o 15.272 de 1982, que establece la obligatoriedad de vacunación contra ocho enfermedades: tuberculosis, poliomielitis, difteria, tétanos, tos ferina, sarampión, rubéola y paperas.

De acuerdo a lo dispuesto por el marco regulatorio del Control en Salud (antes llamado carné de salud), la única vacuna obligatoria para acceder a su obtención es la vacuna antitetánica.[5]

Y para el personal del sector salud, por decreto n.^o 317/005, se estableció la obligatoriedad de la vacunación contra la “Hepatitis B como condición de ingreso para los trabajadores de la salud pública y privada de todo el país”.

Específicamente, en lo que hace al COVID-19, no existe ley que obligue a los trabajadores a vacunarse.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Constitución,[6] nadie está obligado a hacer lo que no mande la ley, por lo que la conclusión primaria que podría adoptarse sin mucho esfuerzo es que mientras el legislador no lo establezca y disponga por razones de interés general, el empleador no podría obligar a empleado alguno a vacunarse y, por ende, no podría sancionar ni despedir a quien no lo haga, dado que ello queda reservado al ámbito de la decisión individual personal del subordinado (artículo 7.^o de la Constitución).

Pues bien: a la luz de dichas conceptualizaciones, ¿debemos dar la cuestión por terminada y concluir que en ningún caso el empleador puede exigir la vacunación de sus dependientes?

La respuesta es negativa.

Este tópico está en constante evolución y discusión… Se habla de la posibilidad de que se cree un “pasaporte sanitario” para poder restablecer el tráfico de personas entre países.

El ministro de Trabajo y Seguridad Social, Pablo Mieres, en ateneo realizado en la Asociación Cristiana de Dirigentes de Empresa, expresó que Uruguay está viendo qué hace el mundo, y que seestá analizando qué hacer en casos puntuales, como ser “el derecho a acceder al subsidio por enfermedad de una persona que no se quiso vacunar”. Además, comentó la posibilidad de que algunas empresas del exterior a las que Uruguay exporta exijan como requisito que los empleados de las empresas a las que les van a comprar estén vacunados. “Eso nos va a plantear otros desafíos y veremos cómo actuaremos”.

El derecho individual invocado para tomar la decisión del caso no es ilimitado y absoluto, y como todo derecho tiene límites (artículo 1.323 del Código Civil), como todo derecho tiene que convivir con otros de igual o diferente jerarquía, y existen casos en los que, ante la colisión de derechos en pugna (libertad individual del trabajador o garantía de seguridad laboral a cargo del empleador en pandemia), debe establecerse la primacía de uno sobre otro, atendiendo a la trascendencia de dichos derechos en conflicto.

No debe olvidarse, además, que existe un deber constitucional de todos los habitantes “de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad” (artículo 44 de la Constitución).

Como dijimos, el empleador es garante de la seguridad de sus dependientes, tiene la obligación legal de evaluar los riesgos laborales que existan en su establecimiento comercial o industrial (CIT n.^o 155 - decreto n.^o 127/14 de 13/5/14).[7]

Por ello, la normativa referida impone y obliga a las empresas a contar con servicios de prevención y salud a esos efectos, y en virtud de sus obligaciones legales, analizando caso a caso, puede imponer la necesidad de la vacunación, lo que conlleva que nos encontremos frente a un caso de colisión de derechos de igual rango. ¿Cuál debe primar?

Entiendo que el derecho a la salud general del colectivo de la empresa y del resto de los trabajadores debe primar frente al derecho individual del trabajador que decide no vacunarse.

Va de suyo, en consecuencia, que el empleador, titular también de derechos y obligaciones, tiene entre ellas la de velar por la seguridad laboral de sus trabajadores, y si la vacuna es un medio hábil para ello, no se puede con valor absoluto negársele la posibilidad de exigirla, pudiendo solo y exclusivamente hacerlo en casos específicos y determinados en los que existan claras razones y fundamentos para ello.

Un ejemplo claro sería el caso del personal de los residenciales de ancianos, o del personal de la salud, o de los frigoríficos, en función de las exigencias de los mercados a los que se exportan los productos.

En el tema en análisis existen varios bienes o derechos jurídicos en juego, debiéndose articular y armonizar a todos y cada uno de ellos: la salud de los trabajadores y su derecho a autodeterminación sobre la vacuna; el interés general y la salud del conjunto de la población; la libertad de industria y comercio de los empleadores; la obligación del empleador en materia de salud y seguridad de sus trabajadores, el derecho de los demás trabajadores a un ambiente de trabajo seguro y libre de enfermedades y el derecho a no ser discriminado por razones de salud, ideología, o pensamientos.

Como lo ha establecido la doctrina y jurisprudencia, frente a la colisión de diferentes derechos humanos de igual rango y jerarquía, se debe aplicar la teoría de la armonización de derechos y equilibrar en sus justos términos los derechos en juego, utilizando las reglas de proporcionalidad, adecuación y la indispensabilidad de la medida.

Matías Pérez del Castillo, abogado especialista en Derecho del Trabajo y profesor de la Universidad de Montevideo,[8] ante la pregunta sobre qué derecho prima, si el de la salud de los empleados que no quieren vacunarse o el de la libertad empresarial del empleador que quiere que lo hagan, responde: “No cabe una respuesta genérica. Porque todos los derechos humanos tienen la misma jerarquía, y solo analizando casos concretos de colisión de derechos, aplicando teorías de armonización de derechos, damos con una respuesta”.

Al respecto, nuestros jueces anotan que “ningún derecho reconocido por la Constitución reviste el carácter de absoluto, un derecho ilimitado sería una concepción antisocial, por ello su necesidad de hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última”.[9] Por el mismo camino, para la dilucidación de situaciones en las que se enfrentan derechos constitucionales de igual rango, han señalado que “el Juez deberá armonizar, ante el caso concreto, los derechos en juego utilizando las reglas de proporcionalidad, adecuación y la indispensabilidad de la medida”.

Esa posición se alinea a la del doctor Martín Risso, quien en la publicación aludida manifestó: “Finalizo insistiendo en que las soluciones no pueden derivar del análisis de uno solo de los derechos en juego, no serán generales (para todos los casos) y la solución a que se arribe podrá variar según el caso que se analice. O si se prefiere, aplicando los procedimientos de análisis, cada caso tendrá su propia solución”.[10]

En lo personal, creemos enfáticamente que, en consecuencia, sería un error adoptar conceptos generales y absolutos, tales como que en todos los casos el empleador puede obligar —a pesar de que no existe ley— a que se vacunen sus trabajadores, o que bajo ninguna circunstancia por esa causa (ausencia de ley) puede exigirla.

Por ello, analizando cada caso, pueden existir en ciertas y determinadas situaciones, en virtud del derecho de dirección de la empresa y garante de la salud laboral de los trabajadores, razones justas que legitimen el derecho del empleador de exigir a los trabajadores la vacunación contra el COVID-19.

Es común que, en el ejercicio del derecho del poder de dirección y organización del trabajo, adoptadas en el marco del derecho constitucional de libertad de empresa, se tomen resoluciones que generen dificultades, pero no siempre este derecho debe ceder frente a los de la personalidad del trabajador, cuando están en juego derechos superiores y tan caros y protegidos como el de la vida y la seguridad laboral.

La sola inexistencia de una ley formal que imponga la obligación de la vacunación no puede determinar sin más que no se pueda exigir la vacunación en casos fundados.

Ante derechos en pie de igualdad y cuando se confronten, deben armonizarse, y en caso de no poder hacerlo, puede prevalecer uno sobre otro.

Como lo ha dicho el doctor Bruno Sande en impecable presentación, refiriéndose al punto en cuestión, “la técnica adecuada para resolver el problema no puede ser la subsunción, sino la ponderación” de los derechos,[11] puntualizando, además, lo que compartimos, “que el derecho a la libertad no es ilimitado” ni superior, adicionamos nosotros, a otros derechos de igual jerarquía normativa.

Es claro que ello solo acontecerá en casos excepcionales, siempre que exista una causa justificante o “razón de empresa” que imponga dicha exigencia.

En consecuencia, en aquellas oportunidades en que se determine que se puede exigir la vacunación por los derechos especialísimos en juego y el trabajador se niega, podría llegarse a verificar un incumplimiento del contrato de trabajo por parte de este y el ejercicio del poder disciplinario.

Seguramente, en otra gran cantidad de casos, y aplicando esos mismos conceptos, no podría el empleador —seguramente en la mayoría— exigir la vacunación y, por ende, tendría imposibilidad de ejercer el poder disciplinario.

No desconocemos las serias dificultades que la adopción de sanciones o incluso la verificación de despidos justificados en esos casos provocarán: ya varios sindicatos se han expedido fuertemente sobre que no aceptarán esas decisiones empresariales, por considerarlas abusivas, discriminatorias y antijurídicas.

Menos desconocemos la férrea resistencia que a nivel sindical generará la aplicación de sanciones por esas circunstancias, basándose en el abuso en el ejercicio del poder disciplinario, al invadir la esfera de los derechos del trabajador, sin derecho o legitimidad para hacerlo por imperio del artículo 10 de la Constitución.

Este tema no puede ser analizado exclusivamente desde la perspectiva del trabajador que se niega a vacunarse, sino que hay que ponderar también la perspectiva del empleador que puede razonablemente tener que exigirlo de acuerdo a quiénes vaya dirigida su prestación de servicios, de acuerdo a las exigencias de los mercados a los que se exportan sus productos, etcétera.

Más allá de lo antedicho, vemos de muy buen grado cómo el PIT-CNT, públicamente, siguiendo las recomendaciones de la cátedra médica, ha exhortado a sus afiliados a vacunarse contra el COVID-19. También, la recomendación en ese mismo sentido, que la Comision Tripartita en Materia de Seguridad e Higiene de la Industria Química integrada por representantes del MTSS, del Sindicato de Trabajadores de la Industria Química y de la Asociación de Industrias Químicas del Uruguay han formalizado por escrito, dirigida a los trabajadores del sector.

No tenemos duda de que los ámbitos de coparticipación de trabajadores y empleadores —comisiones bipartitas en materia de seguridad e higiene— (decreto n.^o 291/07) constituirán un lugar de intercambio fructífero tendiente a la búsqueda de consensos para lograr la obtención de objetivos comunes de sus integrantes, como lo es el de la seguridad laboral.

La próxima ronda del Consejo de Salarios que comienza el 1^o de julio del 2021, en un contexto de gran incertidumbre en el país, con 70.000 trabajadores en seguro de paro, con problemas de empleo, de precarización de las condiciones de trabajo, con pérdida de valor adquisitivo en el salario del conjunto de los trabajadores, debería tener como tema principal el de la vacunación.

No descartamos, si la curva epidemiológica no se logra revertir, que pueda existir un cambio en la decisión gubernamental referida a la no obligatoriedad de la vacuna.

Como podrán calibrar los lectores, el tema de la vacunación es sumamente sensible, opinable, y seguramente escucharán concepciones totalmente opuestas a las sustentadas en esta publicación, pero su autor tiene el pleno convencimiento de que, aplicando ponderadamente todo lo desarrollado, se debería poder, en cada caso, discernir cuándo el derecho personal debe ceder frente al derecho colectivo y general de la salud del resto de la empresa.

[1]“Establécese para los patronos, directores de construcciones, de establecimientos industriales o cualquier otro trabajo en donde exista peligro para los operarios, la obligación de tomar las medidas de seguridad para el personal, a fin de evitar accidentes del trabajo; cométese al Poder Ejecutivo a reglamentar dichas medidas para cada industria o grupo de industrias análogas; prohíbese el empleo de mujeres y niños para la limpieza o reparación de máquinas en marcha; se dispone la vigencia de esta ley a partir de los seis meses de su promulgación”.

[2]“El empleador, o en su caso, quien ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no adoptaren los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, de forma que pongan en peligro grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador, serán castigados con tres a veinticuatro meses de prisión”.

[3]Artículo 17 de la ley n.o 18.331: “Derechos referentes a la comunicación de datos: Los datos personales objeto de tratamiento sólo podrán ser comunicados para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el interés legítimo del emisor y del destinatario y con el previo consentimiento del titular de los datos, al que se le debe informar sobre la finalidad de la comunicación e identificar al destinatario o los elementos que permitan hacerlo. El previo consentimiento para la comunicación es revocable. El previo consentimiento no será necesario cuando: A) así lo disponga una ley de interés general; B) en los supuestos del artículo 9o de la presente ley; C) se trate de datos personales relativos a la salud y sea necesaria su comunicación por razones sanitarias, de emergencia o para la realización de estudios epidemiológicos, preservando la identidad de los titulares de los datos mediante mecanismos de disociación adecuados cuando ello sea pertinente. 

[4]Martín Risso Ferrand. “Cartas al Lector”. Búsqueda, 11/03/21.

[5]El decreto n.^o 274/017, al regular para todo el territorio nacional el Control en Salud (antiguo carné de salud) para todas las personas que desarrollen actividad laboral, establece la obligatoriedad de verificar la existencia del certificado de vacuna antitetánica vigente, para la expedición de aquel.

[6] Artículo 10 de la Constitución: “Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”.

[7]Artículo 4, decreto n.^o 128/14: “FUNCIONES DE LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO Artículo 4.- Los servicios de Prevención y Salud en el Trabajo deberán asegurar las siguientes funciones, las que se documentarán debidamente: a) identificación y evaluación de los riesgos que puedan afectar la salud en el lugar de trabajo”.

[8] Matías Pérez del Castillo: “Atribuciones del Empleador en relación a la vacunación contra el Covid: respuesta a 12 preguntas fundamentales para organizar el trabajo post vacunas”.

[9] Así, la SCJ en sentencia n.^o 312/95 y 202/02, entre otras. Véase además: TAC 5, sentencia n.^o 159/2006; TAC 5, sentencia n.^o 20/08.

[10]Martín Risso. Búsqueda, 4/3/21, p. 43.

[11]Doctor Bruno Sande en el Taller sobre Vacunación y Empleo realizado el 9/03/21 por la Asociación Uruguaya de Derechos del Trabajo y de la Seguridad Social.