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El teletrabajo, un legado perdurable de la pandemia Destacado

07 Dic 2020

Doctor Pablo Durán Maurele
Abogado especialista en Derecho del Trabajo
Integrante del Consejo Superior de Trabajo
Representante empresarial en Consejos de Salarios de varios grupos
Ex subinspector general de Trabajo

Algo que indudablemente dejará la pandemia de COVID-19 y el estado de emergencia sanitaria, ya que vino para quedarse en el sistema de relaciones laborales uruguayo, es el teletrabajo o trabajo a distancia.

Sin perjuicio de lo antedicho, el teletrabajo no es nuevo para Uruguay, y es una realidad desde hace muchos años en el sector informático. Así, desde el 2010, la Agencia de Gobierno Electrónico y Sociedad de la Información y del Conocimiento realiza la Encuesta de Uso de Tecnologías de la Información y la Comunicación, de donde surge que en el año 2016 existían aproximadamente 100.000 teletrabajadores.[1]

Esta modalidad ha tenido una explosión cuantitativa recientemente, a partir de la declaración del estado de emergencia sanitaria nacional como consecuencia de la pandemia de COVID-19, ante las recomendaciones de aislamiento social y dictado de expresas disposiciones normativas que exhortaron a las empresas a propiciar el teletrabajo: decreto n.o 94/20 de fecha 16/03/20.[2]

Queremos destacar que cuando nos referimos al teletrabajo estamos hablando del “teletrabajo subordinado”, entendiéndose por tal aquel que se encuentra en una relación de trabajo o empleo con el comitente, y —en consecuencia— corresponde la aplicación de toda la normativa laboral de tutela de esta actividad. El teletrabajador forma parte de la nómina de personal de la empresa y le son de aplicación todas las disposiciones que rigen en esta para el resto de los trabajadores internos.[3] No nos referimos al “teletrabajo autónomo-empresarial”, modalidad legítima y amparada también por nuestro ordenamiento jurídico.

No existe en Uruguay una legislación especial que regule el teletrabajo.

Es sabido que actualmente se encuentra en el Parlamento un proyecto de ley presentado por la senadora Carmen Sanguinetti en abril de este año.

También, que el Poder Ejecutivo (Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social) tiene en estudio dos proyectos alternativos y han concurrido el ministro y el subsecretario ante la comisión de legislación laboral, dando un apoyo pleno al proyecto de ley.

Asimismo en la comisión por el diálogo, por el empleo y la sustentabilidad de las empresas, el Poder Ejecutivo anunció que una de las medidas que propiciará, en defensa del empleo, es el teletrabajo.

En la legislación comparada existen regulaciones legales en Colombia, Italia, Portugal, Perú, Brasil, México, Ecuador, Costa Rica, entre otros.

Si bien no hay una definición única de teletrabajo, todas ellas giran en torno a dos elementos fundamentales: que el trabajo sea prestado a distancia y que se realice a través del uso de la informática y las telecomunicaciones.

El teletrabajo es aquel que se realiza fuera de las instalaciones de una empresa mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones.

El doctor Gustavo Gauthier,[4] en su obra, ha expresado que suele denominarse teletrabajo a todo trabajo efectuado a distancia, facilitado o hecho posible por las tecnologías de la información y de la comunicación, comúnmente denominadas TIC.

Diego Ventura ha dicho que la idea del teletrabajo surge en parte para lograr cierta autonomía y flexibilidad para empresas y trabajadores en el mundo laboral.[5]

Si buscamos una definición etimológica de la palabra teletrabajo, por un lado tele como prefijo significa “lejos” o “distancia”; trabajo, en su significación más usual, se define como la ocupación o tarea que ejerce habitualmente una persona a cambio de un salario. En función de ambos términos, se determina el teletrabajo como “el trabajo realizado a distancia por individuos, para una empresa u organización, lejos de su lugar de origen, a cambio de un salario. Es decir, podemos pensar en el teletrabajo realizado directamente desde el hogar, pero también puede existir otro tipo de teletrabajo en el que el trabajador se encuentre lejos de la empresa por otros motivos”.

El teletrabajo es siempre trabajo no presencial.

Claudia Pérez y Adriana Xalambri han manifestado que el teletrabajo responde más a una realidad práctica que a criterios jurídicos,[6] estableciendo que el teletrabajo es toda actividad que se realiza fuera de los locales de trabajo de la empresa a través del uso generalizado de herramientas informáticas y de las telecomunicaciones.

Es entonces una forma de organización o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la cual una tarea que podría ser realizada igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular.

El proyecto de ley de la senadora Carmen Sanguinetti también aproxima una definición similar a las indicadas: “A los efectos de la presente ley, entiéndase por teletrabajo la prestación de trabajo, total o parcial, mediante la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación, fuera del ámbito físico proporcionado por el empleador”.

Esta modalidad está siendo adoptada cada vez más por trabajadores, empresas y organismos, a nivel mundial.

El teletrabajo se halla en constante crecimiento. Su incidencia en el mundo del trabajo es cada vez más notoria, y la pandemia mundial por efecto del COVID-19 lo ha proyectado exponencialmente.

Es indisimulable que esta forma de ejecutar la prestación del trabajo, fuera del ámbito físico donde está afincado el empleador, conlleva un cambio del concepto tradicional de subordinación y poder de dirección, el cual se ejerce en este caso “a distancia”.

Todo esto, como lo dijo Gustavo Gautiher,[7] supone dificultades para regular jurídicamente un fenómeno que se plantea como complejo, destacando entre otros conceptos algunos aspectos de indispensable regulación:

– El manejo del tiempo de trabajo o la flexibilidad horaria: el teletrabajo presenta una nueva dimensión de tiempo de trabajo versus tiempo libre.

­– La existencia de telecontrol: al constituir la base de este los programas informáticos, dado que el trabajo no es presencial y es a distancia, el contralor puede llegar a ser más estrecho y continuo que el clásico control presencial.

La falta de regulación específica del teletrabajo ha llevado a que se intente aplicar la normativa general, lo que no siempre permite subsumir el fenómeno en ella, dadas las especificidades, particularidades y variantes que el trabajo a distancia presenta.

La Organización Internacional del Trabajo en el año 1996 aprobó el convenio internacional del trabajo n.o 177 sobre trabajo a domicilio y la recomendación sobre trabajo n.o 184.

Existen en el derecho comparado diversos modelos de teletrabajo. Los hay más o menos reguladores. Están aquellos en los que parece ampararse el proyecto de la senadora Sanguinetti, que establecen que el teletrabajador está excluido del derecho de la limitación de la jornada diaria, y habilitan al trabajador a distribuir libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades. Hay otros modelos que limitan la jornada de trabajo e imponen al empleador el registro horario y adecuación de dicha jornada, estableciéndose específicamente el horario concreto de inicio y finalización del trabajo.

En todas las modalidades del teletrabajo se exige el respeto del límite de la duración máxima de la jornada laboral, pudiendo adoptarse mecanismos de distribución desigual, conforme a la legislación aplicable y a los convenios internacionales de trabajo.

Entendemos y concebimos al teletrabajo como una forma flexible de distribución de la carga horaria, lo que debería ser regulado de esa forma.

El marco normativo del trabajo extraordinario —horas extras—, en el ámbito del teletrabajo, también es dispar y con regulaciones antagónicas, entendiendo que, sí o sí, deben ponderarse especialmente las particularidades de esta modalidad laboral con una normativa adecuada que, como un traje a medida, se ajuste a la forma de su implementación.

La reversibilidad, un aspecto fundamental

Nos queremos detener en el aspecto de la reversibilidad del teletrabajo, que constituye un aspecto fundamental del trabajo a distancia.

No tenemos duda alguna de que esta forma de trabajo requiere, para comenzar su efectivización, el acuerdo de partes —consentimiento del trabajador—, tanto si es una modalidad que se pacta al inicio de la relación laboral o si se modifica o cambia durante su vigencia.

Máxime que, si el lugar de trabajo generalmente será el domicilio del teletrabajador, el consentimiento de este es indispensable.

También entendemos que debe pactarse por escrito y que debe quedar al acuerdo de partes, respetando el ordenamiento jurídico, el contenido y haz de derechos y obligaciones de los contrayentes.

El punto al que nos queremos referir es al del cambio de la modalidad de teletrabajo, pactada por las partes, por la de trabajo presencial en el lugar que indique el empleador o las oficinas, empresa, local comercial o industrial. Es decir, el derecho del trabajador o empleador de poner fin al fenómeno a distancia y volver al régimen anterior presencial.

En este punto, existen regulaciones que establecen el derecho unilateral de cada una de las partes de poner fin al teletrabajo mediante la notificación fehaciente a la otra parte, con preaviso suficiente; otras, en cambio, imponen acuerdo de voluntades.

Este es el criterio en el que se basa el proyecto de ley a estudio del Parlamento.

Así, el artículo 6 del proyecto de ley establece: “Del cambio de modalidad de trabajo: la modificación permanente de la modalidad de trabajo presencial a la de teletrabajo y de teletrabajo a presencial, deberá contar con el común acuerdo de partes y documentarse por escrito”.

No vamos a desarrollar en el presente artículo las ventajas que tiene para el trabajador el teletrabajo en todo lo que hace a la vida familiar del teletrabajador, ahorro de costos dinerarios de traslados, alimentación, etcétera.

Pero no dejamos de reconocer, también, la importancia del trabajo en equipo, la coordinación e interacción laboral, social y personal del trabajador con el resto de los integrantes de la organización y, además, la necesidad de requerir muchas veces la presencia en la empresa del trabajador por distintos motivos laborales.

Entendemos necesario distinguir dos situaciones:

a) Cuando el teletrabajo se pacta al inicio de la relación de trabajo —y, por ende, la causa de contratación se realiza bajo esta modalidad—, cualquier cambio a trabajo presencial necesita y requiere la voluntad y consentimiento del trabajador.

b) Cuando el teletrabajo se genera durante la vigencia del vínculo contractual, el empleador tiene la facultad de revertir esa forma de prestación laboral en cualquier momento.

Entendemos que la facultad del empleador de convocar al teletrabajador a las oficinas y lugar presencial del trabajo, o el cambio de la modalidad o lugar de trabajo, por razones fundadas, constituye una facultad y derecho del empleador derivado del poder de organización y dirección del trabajo, privativo del empleador, y en el contrato en el que se pacten las condiciones del trabajo a distancia debería preverse ello, no debiendo ser materia reservada a la ley.

La necesidad de la interacción con las distintas áreas de la empresa, colaboradores, reuniones grupales, no puede quedar al arbitrio del trabajador.

También, y por oposición, el trabajador debe tener la facultad per se de poner fin al teletrabajo cuando cuestiones personales, de localidad física o de incompatibilidad con la vida personal-familiar así lo requieran.

Entendemos que dejar librado al acuerdo de partes la reversibilidad del teletrabajo limitará la aplicación de este en muchos lugares de trabajo, ante el temor empresarial de que no existan mecanismos flexibles y aplicables de variabilidad si no se cuenta con la anuencia del trabajador.

Si un empleador tiene hoy la facultad de orientar la fuerza laboral a las diferentes sucursales de la empresa —dentro del poder de organización del trabajo y con los límites del ius variandi lícito—, no entendemos por qué siendo el centro de la temática del teletrabajo la definición del “lugar de trabajo” deba quedar fuera de este marco conceptual.

Aplicando elementales reglas de experiencia, entendemos que será muy difícil que un trabajador que está teletrabajando en su casa, con flexibilidad, con intermitencias de trabajo y vida familiar, acepte volver al trabajo presencial por una mera disposición del patrono.

Creemos que este aspecto debe ser definido, a la luz de los criterios invocados.

Entendemos que la regulación indispensable que debe existir del teletrabajo ha de dejar espacio a la autonomía de la voluntad de los contrayentes, la regulación de la reversibilidad del lugar de trabajo, y que no debe hacerlo la legislación.

Por ello, entendemos fundamental que las partes, por escrito, perfeccionen un acuerdo mediante un contrato individual en el cual se expresen:

La voluntariedad del trabajador para realizar sus tareas remotamente, y que se defina el lugar de prestación de tareas.

El tiempo y la habitualidad.

Detalle de equipamiento y compensación de gastos.

Forma de monitoreo, teniendo en cuenta la preservación de la vida privada del trabajador.

Plazos de preaviso respecto a la reversibilidad.

Derecho a la desconexión.

Esperamos que la aprobación legislativa que regule el teletrabajo tenga la flexibilidad necesaria para potenciar el instrumento.

 


[1]Exposición de motivos: proyecto de ley de la senadora Carmen Sanguinetti.

[2]Artículo 4: Exhórtase a todos los empleadores a instrumentar y promover, en todos los casos posibles, que los trabajadores realicen sus tareas en sus domicilios. Esta situación deberá ser comunicada a la Inspeccion General de Trabajo a sus efectos. El Empleador deberá suministrar los implementos necesarios para realizar la tarea encomendada.

[3]Gustavo Gauthier. Teletrabajo: introducción al estudio del régimen jurídico-laboral. Montevideo: FCU, 2006; pág. 29.

[4]Ibídem; pág. 17.

[5]Diego Ventura. “El fenómeno del teletrabajo en Uruguay”, trabajo presentado en las XVI Jornadas de Investigación de la Facultad de Ciencias Sociales – Udelar, 13-15 de setiembre del 2017.

[6]Claudia Pérez. “El Teletrabajo y los Problemas que plantea”, en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el derecho del trabajo. Montevideo: FCU, 2000; pág. 151.

[7]Gustavo Gauthier. “Perspectiva Laboral del Teletrabajo”, en Carlos Delpiazzo (Coord.). El trabajo ante las nuevas tecnologías. Montevideo: FCU, 2010; pág. 109.

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